2009年06月08日 来源： 国家工商总局企业注册局

作者： 金长峰 吴海峰

商号在市场经济活动着发挥着区别不同市场主体的重要作用，具有巨大的经济价值。近年来，一些企业通过“傍”、“搭便车”，冒用知名企业商号或者商标的手段，误导社会公众，获取丰厚利润。由于现行法律规定的局限性，这种假冒侵权现象屡禁不止，引起社会的广泛关注。本文试图通过对商号的概念进行重新界定，明晰其内涵和权利属性，将商号与企业名称、字号等近似概念作出明确区分，并试图在目前行之有效的企业名称登记管理制度基础上，探索实现商号权保护的登记管理机制和权利救济途径。

一、问题的提出

关于“傍”现象，有人在理论上将其归结为“商标权与企业名称权的权利冲突”，而实际生活中，当事人也通常以商标和企业名称之间的侵权为诉由，向行政机关或者司法机关寻求救济。但是，商标权与企业名称权构成权利冲突吗？

所谓权利冲突，是指由同一客体依法衍生的两项或者两项以上权利相互矛盾或抵触的法律状态[1]。简而言之，权利冲突的构成要件包括：1、客体相同；2、主体不同；3、权利合法；4、各自权利在事实上无法同时行使。赞同“商标和企业名称构成权利冲突”观点的理由如下：一是商标权与企业名称权的客体相同，因为两者客体的表现形式都包括文字，其中，企业名称完全由文字组成，而商标大多数含有文字；二是发生权利冲突的商标权与企业名称权分别属于不同的主体，前者属于商标持有人，后者属于企业名称所有者；三是两者均具有合法性，商标和企业名称均是依据各自的法律法规向政府的相应登记部门申请登记，依法取得的合法权利；四是商标和企业名称都被用于市场经营活动，在满足前三个条件的情况下，如果同时使用，社会公众将无法区分商标和企业名称的各自权利所有者，从而影响对方的经济利益，因此两者实际上无法同时行使。

前述论证似乎无懈可击，但是仔细推敲，其点理由即不成立，因为商标和企业名称无法满足构成权利冲突的“客体相同”条件。由于企业名称由行政区划、字号、行业和组织形式等四部分组成，一个企业名称至少要包含组织形式在内的两部分以上内容，所以虽然“傍”现象中的商标和企业名称都以文字为表现形式，但只是商标与企业名称中的字号相同或者与企业名称中的部分相同，不存在商标与企业名称完全相同的情形。在商标和企业名称不构成“客体相同”的前提下，就不存在两者在使用中的权利相互矛盾和抵触，商标和企业名称在商业用途中正当、完整地合法使用，不存在社会公众无法区分的情形，“各自权利在事实上无法同时行使”的理由也不成立。因此，“傍”现象并非是“商标权与企业名称权的权利冲突”，其实质是权利的合法运用和权利的非法运用之间的冲突，即合法的商标权或企业名称权在商业竞争中的非法使用而对他人权利造成侵害的不正当竞争行为。

分析至此，似乎找到了问题的症结所在，即“合法权利的非法运用”，而解决问题的关键就是严厉查处不正当竞争行为，事实上，很多“傍”案件也是按照这种方式予以解决的。

但是在现实生活中，除了恶意搭车的“傍”现象之外，还存在着大量由商标和企业名称引发的权利纠纷，无法简单地认定为不正当竞争行为，纠纷中的每一方权利人都理直气壮、义正辞严，认为自己是对合法权利的正当运用，没有侵害对方的合法权利，自身才是受到侵害的一方，尤其是一些纠纷中的企业名称权所有方，认为自己的企业名称没有得到应有的保护，在受到侵害后救济无门、反击乏术。这不由得引起我们的反思，对区分不同商品、服务的商标和区分不同企业的企业名称，分别有相应的法律规定予以调整和规范，但是在现行法律规定下，为何会有将合法权利“非法运用”的需求？是否有相应的权利由于法律规定的空白而不能合法行使，并在受到侵害时无法救济？答案是肯定的。有一种权利在我国立法中一直缺失，并缺少对其的保护和救济机制，也就是本文试图重新赋予涵义的商号权。

二、商号和商号权性质的重新界定

“商号”在我国传统商业活动中应用普遍，历史悠远，在现代经济生活和法律研究中也广为使用，但是关于商号的定义与性质，却并无统一的认识。

（一）对商号概念和商号权性质的不同理解。

对商号的定义，在商事法律理论界和相关领域众说纷纭，主要有以下几种观点：

1、商号即“商店”[2]，是指从事商业活动的经营主体自身。

2、商号即商业字号，仅是公司名称的一个组成部分，是商人（包括商自然人和商法人）在生产经营期间所使用的名称。[3]

3、商号是企业名称的同义语，是经营者（商人）所经营企业的名称，国有企业、集体企业、私营企业等各类企业的名称及个体工商户的字号均为商号。[4]

4、商业名称，又称商号，是指营业活动中的商事主体所使用的用以表彰自己的独特法律地位的名称或名号。商业名称的范围包括企业名称和非企业形式的商事主体名称。在我国，旧有“字号”的称谓。[5]

上述观点，或者将商号等同于企业名称，或者将其视为企业名称的字号，这种用概念解释概念的方式，无法明确界定商号、字号、企业名称之间的关系，反而将三者不同程度地混同在一起。

由于对商号概念的不同界定，关于商号权的性质也产生了不同的认识，概括起来主要有以下几种：

1、人格权说。认为商号是商主体在营业中表彰自己的名称，实质上与姓名无异，而姓名权属于人格权，因此商号也应属于人格权。[6]这种观点的依据是我国《民法通则》将法人等主体的名称权列入人身权一章中加以规定。

2、财产权说。认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利，权利人取得商号权后，不但可以给其带来丰厚的经济利益，而且可以基于对商号的所有权对其转让、继承，享有转让利益，属于无形财产的一种。

3、双重权利说。认为商号权是商人表示自己的名称所生之权，和自然人的姓名权有相似的性质。同时，商号是商人在营业上表示自己的名称，它是作为有经济价值的商人信用的标的，可以用货币估价，并可以依法转让，具有财产权的性质。因而商号权兼具人格权和财产权的双重属性。[7]

4、知识产权说。商号是一种无形财产，商号权作为无形财产权，应属于知识产权的范畴。[8]

5、商事人格权说。认为商号权作为商事主体的人格权，是商事主体所特有的、经法律确认而以商事人格利益为客体的、商事主体之商事法律人格所必备的基本权利。[9]

（二）对商号和商号权认识混乱的立法根源。

理论界对商号和商号权的认识混乱，源于现行法律规定的不统一和相互冲突。我国没有形式意义上的商法典，有关商号、字号、企业名称等规定，散见于民法和其他单行法律法规之中，主要有《民法通则》、《公司法》、《企业名称登记管理规定》等。由于这些法律法规很多是在计划经济体制时期，或者计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨时期制定颁布的，立法中还体现着计划经济体制下政府对企业管制的色彩，一些规定相互冲突或者与现实经济生活不相适应。

例如，关于“字号”，《民法通则》第26条规定“个体工商户可以起字号”，第33条规定“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营”，这两处的字号是指主体的名称，与企业名称含义类似；而《企业名称登记管理规定》第7条规定，“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。”此处的字号是企业名称的组成部分。两者关于字号的规定相互冲突。

关于企业名称权的性质，《民法通则》将企业的名称权规定在 “人身权”一章之中，但是在第99条第2款又作出规定，“法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”。从规定企业名称可“依法转让”的属性看，显然突破了人身权的范围，加入了财产权的属性。这种规定与我国民事权利体系的分类标准不符，也使得企业名称承载了本不应由其承载的权利内容，极易引起企业名称与其他法律概念的混同。也正因有此混同，使得商号权一直存在于企业名称权的遮掩之下，无法在经济生活中以自己的名义独立存在。

（三）商号及商号权的本来面目。

本文认为，商号是商事主体基于其名称创设的，在营业活动中持续公开使用，与营业财产相联系，用以表明主体身份和彰显商业信誉的显著性商业标记。商号权是商号所有人对其商号所拥有的权利。一方面，按照知识产权是指“基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”[10]的定义，商号权具有知识产权属性；另一方面，商号与营业财产紧密联系，不能脱离商事主体独立存在，具有人格权属性。因此，商号权属于兼具知识产权和人格权属性的商事人格权。

就商号权的知识产权属性而言，《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》等国际条约,均将商号及其相关权利纳入到法律保护范围。例如《保护工业产权巴黎公约》第1条规定，保护工业产权的范围应包括发明专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争；第8条规定，商号应在本联盟一切国家受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。《建立世界知识产权组织公约》第2条对知识产权的列举规定中，包括了“关于商标、服务商标、商号和标记的权利”。由于法律文本翻译中，大陆法和普通法均有独特的法律概念和用词，往往很难找到与之完全对应的汉语词汇，因此，有的文本将“商号”翻译为“厂商名称”、“商业名称”或者“企业名称”。就汉语词义而言，“商业名称”和“商号”的内涵与原文更为接近，而从语言的简洁性以及我国的商业传统和社会习惯考虑，表述为“商号”更为妥当，也与本文对商号的定义更为接近。

商号主要具有如下特征：

1、商号的所有者是商事主体。按照通说，商事主体包括商法人、商自然人和商合伙，商号是商事主体基于自身名称创设的。根据我国《民法通则》规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。因此，自然人有姓名，企业、机关、事业单位、社会团体等法人有名称，个体工商户和个人合伙也有名称。但只有商事主体在有名称的同时，还有商号，除此之外的其他民事主体，如机关、事业单位、社会团体等，没有商号。[11]

2、商号是用于营业活动的商业标记，其使用具有营利目的。商号是商事主体在营业活动中使用的商业标记，具有简洁、鲜明、显著的特性，对商号的持续公开使用，既有用以表明身份、区别其他商事主体的目的，也有希望通过商号在交易关系和消费群体中提高认知度，进而获取商业机会的营利目的。商事主体一般仅在营业活动中使用商号，而在其他场合，如企业内部组织管理、参与民事诉讼、签订合同等，则使用企业名称或者其简称。

3、商号因持续公开使用而产生。正如《保护工业产权巴黎公约》第8条规定，商号应在联盟一切国家受到保护，没有申请或注册的义务。商号不以登记注册为生效条件，商事主体在创设商号之后，即可在营业活动中正当使用，并通过其持续公开使用而提高商号的认知度和商业价值。

4、商号与营业财产相联系，具有财产价值。商号与商事主体的经营和商业信誉密切相关。每个商事主体都有自己的经营内容和特点，在长期的经营活动中形成一定的业务关系、客户网络，在特定领域以至社会公众中具有相应的商业信誉。商事主体对商号的设计、使用、宣传需要大量的投入，同时商号代表了商事主体的身份和商业信誉，与相对独立的营业财产相联系，是商事主体的无形资产，因此，可以货币估价并依法转让。

商号权包括商事主体对商号的占有、使用、收益和处分的权利，以及在其受到侵害时，要求行政保护和司法保护的救济请求权。对商号的处分权包括商号的转让，现行企业名称登记管理法规中规定，“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让”，其实质更接近于本文所称的“商号”的转让。因为即便不考虑企业名称权作为人身权能否转让的问题，由于企业名称由行政区划、字号、行业和组织形式四部分组成，那么两个不同地域、不同行业、不同组织形式的企业，实际上是无法实现企业名称的转让，譬如新疆的一个矿业有限公司，如何将企业名称转让给上海的一个餐饮股份公司？

（四）商号与相关概念的区分。

赋予商号新的涵义后，商号与相关概念即可清晰区分。

1、商号与企业名称。两者不同之处在于：一是在产生时间上，企业名称是组建企业法人的必要条件，产生于企业成立之前，企业名称被依法核准登记后，企业同时具备了其他条件才可以申请设立；商号是在企业成立之后，由企业在经核准登记的企业名称基础上创设，并在营业活动中使用而产生，三者产生的时间顺序是企业名称、企业、商号。二是在权利属性上，企业名称为人格权，不得转让；商号为商事人格权，具有知识产权属性，可以依法转让。三是在生效条件上，企业名称应当在登记机关依法登记，未经登记不得使用；商号一经使用即生效，无需登记。四是反映内容上，企业名称一般能够反映出企业所在地、行业和组织形式；从商号字面上一般反映不出相关信息。五是使用场合上，企业名称一般在政府管理、合同、诉讼等场合使用；商号一般在广告宣传、产品包装等营业领域使用。六是在权利主体上，企业及其分支机构都有依法登记的名称，但只有企业自身才能拥有商号，例如分公司有依法登记的名称，但是分公司没有独立的商号。七是在区分作用的地域范围上，企业名称发挥区分作用的范围不受地域限制，在任何地区和领域都可以通过企业名称的文字组成区分不同的企业；商号一般在企业所在地的地域范围内发挥区分作用，尤其是特定行业，如餐饮、修理等行业的小企业，在同一城市可以通过商号予以区分，但超出所在地从事活动时，通常应在商号前加以限定，避免因自身权利行使侵犯他人商号权。八是使用目的方面，企业名称仅具有表明身份的区分目的，商号具有彰显商业价值的营利目的。

2、商号与企业名称简称。商号和企业名称简称都是在企业名称的基础上产生。两者在权利属性、权利主体、使用目的等方面的区分，与商号、企业名称之间的区分类似。此外，在数量上，一个企业至多只有一个商号[12]，但是可能有一个以上的企业名称简称，如“中国工商银行股份有限公司”，其商号为“中国工商银行”，其企业简称包括“中国工商银行”、“工商银行”、“工行”等；在稳定性方面，商号是企业倾注设计投入创设、经持续公开使用而产生的，企业名称简称则具有随意性，因使用场合的不同而有不同的简称。

3、商号与字号。一般情况下，商号与字号由于选择同一词语而字样相同，商号体现为企业名称中的字号。两者的区分在于，字号是构成企业名称的核心部分，是区别不同企业名称的显著标志，但是字号仅是企业名称的组成要素，不是可以脱离企业名称独立存在的权利，任何企业都不可以独占某一字号，字号不能代表企业，单凭字号也无法区别不同的企业；商号是可以独立存在并使用的商业标记，代表企业身份，能够区分不同企业。例如“联想”一词，在作为字号时，全国各地都能找出若干家以“联想”为字号的企业，单凭字号无法区分这些企业；但是作为商号，普通社会公众也知道，它代表着生产电脑的联想集团有限公司。事实上，目前社会上经常提及的“”，其本质是“商号”。另外，商号很多情况下与字号在文字上也不相同，例如“中国汽车集团公司”，其字号为“”，但其商号为“一汽”；又如“中国国际航空公司”，没有字号，但其商号为“国航”。

4、商号与商标。商号与商标的异同点理论界多有论及，本文不做赘述。简而言之，两者同为商事主体在营业活动中使用的商业标记，都具有由文字组成、具有经济价值、应用于商事领域、承载着商业信誉等特征。两者主要的区别在于商号代表的是商主体的身份和信誉，而商标代表的是商品和服务的信誉和品质。

三、确立商号法律地位，健全商号权保护法律制度

（一）商号权法律保护的缺失。

企业等商事主体的企业名称、商号等统称为商事名称，但目前我国没有专门的商事名称法，有关企业名称的规定散见于民法以及相关的部门法中，例如《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等，其中规定比较具体、操作性较强的是《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》。一些地方也出台了关于企业名称或字号的专门规定，如《湖北省企业名称登记管理规定》、《上海市企业名称登记管理规定》、《浙江省企业商号管理和保护规定》（该规定中商号即字号）等。这些法律规定，从不同角度构成了我国现阶段商事名称保护的基本框架，在一定程度上维护了商主体的合法权益，降低了市场交易风险，但是相关规定过于分散，其中一些专门性规定的立法层次比较低，有些规定内容相互冲突或者落后于经济社会发展的现状，尤为重要的是，这些规定完全缺失了对商号权的认可和基本的法律保护。

（二）商号权法律保护机制设想

目前，全国企业名称登记管理的工作机制比较健全并运转有序，从适应经济社会生活现实、保持体制机制历史延续的角度出发，可以考虑在加强立法和完善企业名称登记管理制度的基础上，实现对商号权的法律保护。

1、统一商事名称法律制度。制定专门的《商事名称法》，或者在《商事登记法》中设立商事名称的专章，正确界定商主体名称、商号、字号的概念和性质，为商事名称保护提供完善的法律依据。针对商号，明确界定商号的内涵和外延，规范商号权的取得、权利的行使与限制，确定对商号侵权行为的救济途径等法律问题，调整商号权取得、行使、转让等过程中产生的各种社会关系，为解决现实生活中频繁出现的商号争议以及商号权与其他权利之间的利益冲突提供充分的法律解决机制。

2、完善对商号的竞争法保护。商标和商号都是在经营活动中使用的商业标记，两者之间的权利冲突属于不同主体拥有的合法权利在商业竞争领域发生的冲突。与商标法、商号法等相比，反不正当竞争法不受商业标记种类、用途、是否注册以及行业、地域的限制而具有高度的灵活性，其防止市场混淆和反淡化理论的立法原则，能够为商号提供更加充分、的保护。

3、改进企业名称登记管理制度，加大对普通商号的保护力度。从各国商事登记法律规定来看，普遍做法是登记企业名称，对商号则不作登记。英国《1916年业务名称登记法》曾规定，公司除应在贸易工业部公司署登记公司名称（company name）外，其为开展业务而使用的商业名称（business name）也应当登记，但是1982年该法废止后，商业名称不再进行登记。从《保护工业产权巴黎公约》关于商号无论是否注册，在联盟一切国家都应受到保护的规定来看，对商号权的保护不宜采用“注册在先”原则，而应主要采用“使用在先”原则。因此，在企业名称登记制度之外，再建立商号登记制度没有必要。目前，企业名称登记管理体制机制行之有效，可以通过对企业名称登记管理制度的改进和完善，实现对普通商号的保护。例如，现行企业名称登记制度规定，在同一登记机关核准或者登记的同行业企业名称中的字号不得相同，由于大部分企业的商号表现为企业名称中的字号，因此，通过对企业名称核准登记，可以在登记管辖范围内，基本避免同行业企业使用相同的商号，实现对普通商号权益的保护。另外，由于大部分企业，尤其是竞争充分的服务业中小企业，主要在一定地域范围内经营，如将前述规定修改为“在同一省级行政区域范围内，同行业企业名称中的字号不得相同”，则既可以解决直辖市和省会城市大量存在的“不同行政区划、同行业、同字号”企业名称恶意近似现象，也可以避免同城或相邻地区商号之间的冲突。另外，可以建立商号备案制度，通过对社会开放的商号统一查询平台，指引企业在创设商号时避免造成侵权。

4、建立知名商号保护制度。借鉴的扩大保护和防淡化原则，建立知名商号保护制度，在企业名称登记管理制度中对知名商号实施跨行业、跨地域的特别保护。例如，省级行政区划内的知名商号，在本行政区域内，不得作为字号在任何行业的企业名称中使用；全国的知名商号，在全国范围内，不得作为字号在任何行业的企业名称中使用，也不得注册为商标或者其他商业标志。同时，鉴于所蕴涵的历史文化价值和对其现实保护的欠缺，可以将作为典型而特殊的知名商号，予以切实保护。

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1曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》，1999（5）。

[2]中国社科院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（第5版），第1192页，商务印书馆，2008年。

[3]尹秀超、王立争、吴春岐：《公司登记》，第118页，知识产权出版社，2008年。

[4]王保树：《中国商事法》，第70页，人民法院出版社，2001年。

[5]蓝寿荣主编：《商法学》，第71页、72页，清华大学出版社，2009年。

[6]赵中孚主编：《商法总论》，第180页，中国人民大学出版社，1999年。

7王保树著：《商法总论》，第172页，清华大学出版社，2007年。

8徐学鹿著：《商法总论》，第236页，人民法院出版社，1999年。

[9]苗延波著：《中国商法体系研究》，第324页，法律出版社，2007年。

10刘春田主编：《知识产权法教程》，第3页，中国人民大学出版社，2000年。

11为便于阐述的简洁性，下文以企业为例说明商事主体名称、商号、字号等概念之间的关系，个体工商户的名称、商号等性质类似，暂不论及。

12一些小型企业由于经营条件的限制，可能并未设计并使用商号，甚至在使用商号之前就已经退出了市场竞争。